В.Кудряшов. Идентификация international financial law (международного финансового права) в зарубежной доктрине.

Статья посвящена зарубежным подходам к определению понятия «international financial law» («международного финансового права»). При этом также выявляется отличие от подходов российской доктрины, которое сводится, главным образом, к предмету и методу регулирования. 

Согласно российской правовой доктрине международное финансовое право это межгосударственное, публичное право, в то время как «international financial law» это комплексная отрасль права, включающая частно-правовой и публично-правовой компоненты, и охватывающее в качестве предмета регулирования весь спектр финансовых правоотношений, выходящих за рамки одного государства.

При этом основным методом регулирования международных финансовых отношений является мягкое право – кодексы, стандарты, руководящие инструкции, лучшая практика и пр., не имеющие обязательной юридической силы и поэтому не считающиеся «правом» в российской доктрине. Однако на практике эти правила широко внедряются российскими регуляторами в сферу внутреннего финансового регулирования.

 Ключевые слова: международное финансовое право, финансовое регулирование, методы регулирования, мягкое право.

The article deals with the foreign approaches to the notion of “international financial law” as it also identified the distinction from the Russian doctrine approach, mainly on the subject and the method of regulation.

In Russian legal school IFL is in fact interstate law, public financial law while foreign approaches suggest it is a complex brunch of law, private and public financial law, that cover all and any financial relations transpassing state frontiers.

Furthermore the key method of regulation in international finance is soft law like codes, guidelines, standards, best practices etc., which are not considered as law in Russian legal doctrine. But in real practice Russian regulators widely implement these rules in domestic financial regulation.       

Keywords: international financial law, financial regulation, method of regulation, soft law.

Автор:

Кудряшов Владислав Васильевич, юрист, референт Правового департамента Министерства финансов Российской Федерации, действительный государственный советник Российской Федерации 3 класса, кандидат исторических наук.

Адрес: 123098 Москва, ул. Марш. Василевского, д. 9, корп. 5, кв.48.

тел. (495) 987-92-05, моб. 916-530 -84-72

The Author: V. Kudryashov, Legal Department Referent,  Ministry of Finance of the Russian Federation, PhD in history,  3d class State Counselor of the Russian Federation.

1. Изменение качества мировых финансовых процессов потребовало новых подходов к международному финансово-правовому регулированию, переоценки содержания и принципов международного финансового права.

Реформа регулирования международных финансовых отношений стала одним из важнейших направлений политики развитых стран - не только основных поставщиков финансовых услуг и держателей валютных ресурсов, но и мировых законодателей. Они были озабочены созданием таких правил игры, которые бы обеспечивали безопасность и устойчивость финансовых систем и рынков, в первую очередь своих, что, как и ранее, сказалось  на характере вновь предлагаемых правил.

Так, на частно-правовом уровне в международной финансовой сфере, кстати, наименее затронутой реформой правового регулирования, получила дальнейшее развитие идея расширения применения английского и американского контрактного права, а на публично-правовом уровне активно продвигались мягко-правовые формы регулирования - всевозможные стандарты и кодексы, разработанные специализированными международными организациями, находящимися под фактическим контролем тех же развитых стран.

В этих правилах нашли отражение ключевые подходы западных теоретиков и практиков к системе и принципам международного финансово-правового регулирования, в частности, сфере и субъектам регулирования, объему полномочий регуляторов, степени свободы участников финансовых рынков и др.

В идее этих правил заложен не только дух, но и буква западного нормотворчества - через специфическое наполнение правовых категорий и понятий, присущих зарубежной правовой мысли, в частности, правовых норм и правил международного финансового регулирования, составляющих «international financial law» (международное финансовое право».

Эти правила в совокупности со специфическими методами их глобального внедрения, которые можно назвать «финансовым прессингом», и составили современную систему международного финансово-правового регулирования, вобравшую все проблемы и противоречия мировой экономической и финансовой системы.

2. В российской юридической литературе термин  «international financial law» обычно переводят как «международное финансовое право», и наоборот, не принимая во внимание разное правовое наполнение этих понятий. Такой перевод представляется неадекватным.

Зарубежные исследователи используют весьма разнообразный юридический терминологический аппарат для обозначения международных финансовых отношений как предмета регулирования, хотя сам термин «международные финансовые отношения» («international financial relations») нечасто встречается в специальной литературе.

 «International financial law» можно считать «международным финансовым правом» лишь условно. И то, что для российского исследователя именуется «международное финансовое право», в англоязычной литературе с различной степенью полноты описывается в работах, именуемых «international financial law», «banking & financial law», «law of international finance», «international finance: law and regulation», «monetary and financial law», «international financial architecture», «law and structure of international financial system», «structure of financial regulation» и др.

Более того, в работах, имеющих наименование «finance law», «financial law» или подобное,  как правило, не остаются без рассмотрения и вопросы международного финансового права[1]. Это  показывает, насколько широко зарубежные авторы понимают международные финансовые отношения как предмет регулирования.

   В связи с вышесказанным хотелось бы отметить, что перевод термина «public international law» в названии работы Я.Броунли «Principles of public international law»[2] как «международное право» произведен на уровне понятия[3], является совершенно правильным, и адекватно отражает соотношение данных понятий в зарубежной и российской правовых доктринах. То же можно сказать и о книге П.-М. Годме  «Finances Publiques», именуемой в русском переводе «Финансовое право»[4].

«International financial law” (IFL), согласно доктрине, принятой в странах как англо-саксонской, так и романо-германской правовой семьи, является комплексной отраслью права, и не совпадает с российской трактовкой понятия «международное финансовое право» (МФП).

Российская доктрина характеризуется более строгим подходом к отраслевой дифференциации права. Система права России, формально принадлежа к континентальной правовой семье, в данном случае отличается своими подходами: международное финансовое право рассматривается как отрасль международного публичного права. Хотя в последнее время высказываются мнения, суть которых заключается в отходе от жестких концептуальных позиций в сторону расширения, в частности,  предмета регулирования и субъектного состава участников международных финансовых отношений, что сближает МФП с IFL.

Российские авторы, критикуя широкую трактовку «международного финансового права» ссылаются в основном на работы В.Эбке «Международное валютное право» (1997), Д.Карро и П.Жюйара «Международное экономическое право» (изд. 1998, перев.2001), Р.Рендела «Международное финансовое право» (1980), К.Шмиттгоффа «Экспорт: право и практика международной торговли» (изд. 1990, перев. 1993), П.- М. Годме «Финансовое право» (перев. 1978), а также Г.Шермана[5], Р.Смита[6] и ряда других авторов. И хотя многие идеи этих авторов по-прежнему актуальны, трудно отрицать, что финансовые реалии принципиально изменились за последние двадцать, и особенно десять лет, и значительная доля прежних рецептов регулирования потеряла свое значение. 

Представляется утратившей актуальность критика позиции зарубежных исследователей относительно того, что «международное экономическое право» включает все нормы, регулирующие любые экономические операции, которые выходят за пределы одного государства, в том числе и частно-правовые сделки[7], что международное экономическое право распространяет свое действие на все субъекты права, участвующие в коммерческих отношениях, выходящих за пределы одного государства[8].

Такой же критике подвергается позиция зарубежных авторов относительно IFL, его отраслевой смешанности, охвату как частно-правовых, так и публично-правовых аспектов. В российской правовой науке эти подходы именуются доктриной «смешанной природы» международных финансовых отношений[9].

Этот подход, по мнению некоторых российских исследователей, чрезмерно расширяет предмет правового регулирования, что не позволяет его точно идентифицировать и определиться с субъектами и методами регулирования[10].

Позиция иностранных авторов восходит к иному менталитету, иному восприятию мира, правосознанию и правоощущению, к иной правовой культуре и традициям иностранных правовых школ. Критика этой позиции  контрпродуктивна и не может повлиять на причины, ее порождающие. Это надо признать, тем более что работы зарубежных авторов, изученные при написании этого материала, показывают, что отсутствие дифференциации по признаку «частное - публичное» нисколько не препятствует авторам анализировать действующее международно-правовое правовое регулирование и разрабатывать новое.       

Среди зарубежных исследователей нет единого мнения относительно определения international financial law,  его предмета и метода. Во-первых, в основном IFL считают самостоятельной отраслью, хотя ряд авторов рассматривает его как отрасль «финансового права». Во–вторых, IFL рассматривается как комплексная отрасль права с бóльшим или меньшим акцентом на частно-правовую либо публично-правовую составляющие. В-третьих, сторонники частно-правовой интерпретации IFL склонны включать в него также и коллизионные нормы.

Что касается метода регулирования, то превалируют два подхода - мягко-правовой и административно-правовой.

 3. Еще венгерский исследователь в области международного финансового права социалистического периода И. Саси  (I. Szaszy) в 1960-х годах прошлого столетия отмечал разнообразие подходов к определению IFL[11].

Он писал, что имеются авторы, которые не признают IFL как независимую отрасль права (branch). Одни считают его частью (part) публичного международного права, другие частью административного права, третьи - частью международного частного права (private).   

Некоторые авторы ограничивают действие IFL сферой международного налогового права Е. Изай (E. Isay)[12], М. Кретьен (M. Chretien)[13] (очень узкий публичный подход), другие, например, Дж.Липперт (G.Lippert), утверждают, что «все правовые нормы, регулирующие финансово-правовые отношения между государствами, относятся к сфере international financial law»[14] (узкий публичный подход).

То же можно сказать о Л. Тротаба (L.Trotabas), который хотя и не дает конкретного определения IFL, относит проблемы, связанные с существованием международных организаций, к сфере МФП, а также финансовые вопросы отношений между государствами[15] (узкий публичный подход).

Венгерский исследователь Т. Надь (T. Nagy) относит к концептуальной сфере IFL нормы (rules) международного публичного права,  регулирующие международные отношения, связывающие финансовые системы государств, а также нормы международного публичного права, регулирующие управление финансами ООН и других межгосударственных организаций, и финансовые отношения, существующие между этими организациями и государствами[16] (относительно широкий публичный подход).

 И. Мезнерич (I. Meznerics) также понимает IFL широко, включив в него кроме международных норм налогового и таможенного права, правовые нормы, регулирующие деятельность  международных финансовых организаций и сотрудничество в валютной сфере, а также правовые нормы, касающиеся обменных курсов, и право международных платежей[17] (относительно широкий публичный подход).

Однако, по мнению И. Саси,  литература по IFL того периода - самая бедная и малочисленная среди работ в области международных аспектов  различных отраслей права (на 1968 г. – прим. автора)[18].

4. Современные зарубежные авторы также не имеют единого мнения касательно идентификации IFL.

Подходы к международному финансово-правовому регулированию отражают работы таких авторов, как К.Брамер (Ch.Brummer),  К.Бэмфорд (C. Bamford), Ф.Вуд (Ph. Wood), М.Джованоли и Д.Девос (M.Giovanoli, D.Devos), Й.Дальхьюзен (J.Dulhuisen), Р.Ластра (R.Lastra), Ф.А.Манн (F.Mann), Э.Макнайт (A.McKnight), Р.Ренделл (R. Randell), Х.Скотт (H.Scott), П.Себастьянутти (P. Sebastinutti), Б.Симмонс (B.Simmons), Дж. Фридланд (J.Friedland) и других.

Основная масса работ носит больше практический, чем теоретико-правовой характер, что отмечают сами авторы или редакторы монографий. Так,  Ф.Ловенфельд отмечает, что … дискуссия о правилах, практике и институтах ведется в книге без отсылки к праву вообще[19].

И, тем не менее, некоторые теоретические выводы представляется возможным сделать.

5. Например, Э. Пан рассматривает проблематику IFL в рамках financial law (финансового права), то есть не считает IFL самостоятельной отраслью права:  общее финансово-правовое регулирование включает международный аспект. Э. Пан относит проблему мирового финансового регулирования к компетенции ученых в области financial law[20].

По его мнению, в сферу financial law входит координация и согласование правил и стандартов в области бухгалтерского учета, ценных бумаг и достаточности капитала, а также пруденциальный надзор за трансграничными финансовыми учреждениями и регулирование системных рисков[21].

К.Бэмфорд также исповедует широкий взгляд относительно сферы действия financial law (финансовое право), которое поглощает international financial law (международное финансовое право), law of financial transactions (право финансовых трансакций), и находится в тесной связи с international private law (международное частное право).  Его работа «Principles of  International Financial Law» («Принципы международного финансового права») предназначена, как пишет сам автор,  для практикующих адвокатов, специализирующихся в области financial law  (финансовое право)[22].

К.Бэмфорд пишет, что financial law сейчас имеет транснациональную природу, и любой документ, составленный на основе и с подчинением праву Англии или Уэльса, или праву любой иной страны, может стать предметом рассмотрения в суде [иностранной юрисдикции – авт.], поэтому international private law (международное частное право)… должно стать основной сферой внимания финансового юриста[23].

Вопросы, представленные в книге, относятся к внутреннему финансовому праву Англии и Уэльса: «Деньги», «Личные и имущественные права», «Платежи»,  «Правовое развитие рынка облигаций», «Природа и возникновение фидуциарных обязательств», «Конструкция финансового соглашения» и др[24]. Однако позиция К.Бэмфорда характерна тем, что все темы рассматриваются в коллизионном ключе. Он пишет, что international financial law является концептуально сложным предметом (complex subject), где многие трансакции регулируются правом более чем одной страны[25].

Такой же позиции придерживается Р.Теннекоон  (R. Tennekoon), который, рассматривая правовые аспекты различных инструментов международного финансирования, в частности, синдицированных займов через выпуск евробондов, а также рынка коммерческих евробумаг, считает международные финансы  комплексной сферой права (a complex area of the law)[26].

Однако эта комплексность происходит не столько из того, что рассматриваются вопросы международно-правового регулирования долгового финансирования как частных компаний, так и правительств и публичных властей, сколько из того, что, по мнению Р.Теннекоона,  эти сделки могут регулироваться разными системами права, основными из которых являются право США и английское право[27].

Сербские исследователи С.Бунчич и М.Филипович определяют IFL как «специальную юридическую дисциплину, которая включает различные  специальные субъекты (subjects) (в отличие от агентов (agents), действующих исключительно в пределах национальных экономик), а также операции и правовые отношения, возникающие из (этих) наднациональных операций и контрактов»[28], то есть все виды субъектов и все виды правоотношений.

Таким образом, имеются разные взгляды на комплексность IFL – с одной стороны, оно понимается как отрасль права, регулирующая частно- и публично-правовые аспекты международных финансовых отношений, с другой – как совокупность норм национального финансового права, включающих коллизионные нормы.     

6. Многие исследователи IFL не касаются внутреннего финансово-правового регулирования, рассматривая его как комплексную отрасль международного права по признаку объединения в IFL всех международных финансовых правоотношений – как частных, так и публичных, связанных с международными финансами.  

   В новейшей зарубежной юридической и финансовой литературе немного научных работ, имеющих наименование «International Financial Law». Это работы П.Себастьянутти, Й.Дальхьюзена и Р.Рендела, тяготеющих к частно-правовой трактовке IFL. Этому компоненту IFL также уделена значительная часть работ Ф.Вуда, Э. Макнайта, Х. Скотта и др.

П.Себастьянутти  квалифицирует IFL как частно-правовую отрасль со своей отличной и автономной методологией, представляющей из себя идентифицируемый комплекс правил, «право, наиболее подходящее для международных финансовых трансакций»[29]. Однако он указывает на то, что IFL следует учитывать воздействие норм публичного права на международную финансовую деятельность[30].

По его убеждению, IFL имеет особую природу. Как сфера научного изучения и профессионального интереса его предмет отличается от предмета внутреннего финансового права, нефинансового международного права, а также родственных дисциплин -  коллизионного права и сравнительного правоведения. Оно также представляет собой уникальную правовую методологию[31].

Й. Дальхьзюзен не дает определения IFL, однако включает его наравне с торговым правом  (trade law) в состав коммерческого права (commercial law), которое, по его мнению, является частным правом, из чего следует частно-правовой подход автора к идентификации IFL, что подтверждается также и содержанием самой работы[32].

Целый ряд сравнительно-правовых вопросов рассмотрен также в работе упомянутого выше И.Саси[33].

Р. Ренделу приписывают определение международного финансового права как «совокупности частно-правовых и публично-правовых отношений по поводу международного движения капитала, существенную роль в которых играют международные валютно-финансовые  и кредитные организации и институты»[34].

Относительно этого следует сказать, что монография по международному финансовому праву  «International Financial Law: Lending, capital transfers and institutions” под редакцией Р.Рендела посвящен правовому регулированию «international finance and investment” («международных финансов и инвестиций»)[35] и постоянно цитируется российскими авторами, при этом одна и та же цитата переходит из одной книги в другую[36].

На самом деле в указанном издании такой мысли нет. Р.Рендел не является генератором идеи, отраженной в вышеупомянутой  цитате, а самой такой цитаты как единого текста в книге нет. Это естественно, поскольку Р.Рендел специалист в более узкой сфере иной сфере: он поместил в сборнике статью  «International project financing» («Международное проектное финансирование»).

Тем не менее, характер статей монографии действительно отражает идею о комплексном частно-публичном характере IFL. На это же указывает в предисловии к книге бывший судья Международного суда справедливости, профессор права Гарвардского университета Ричард Р. Бакстер (Richard R. Baxter), говоря, что работы, представленные в монографии, подчеркивают, что международные финансы и инвестиции регулируются механизмами, включающими внутренние и международные элементы, а режим (ordering) международных фискальных  отношений (international fiscal relations) - частично публичный, а частично – частный[37].

Называя международное финансовое право «международным фискальным правом» (international fiscal law), Р.Бакстер отмечает, что оно, так или иначе, но непременно затрагивает национальное право [государств – авт.], касающееся банковского регулирования, сферы ценных бумаг, валютного обращения, коммерческого, налогового, торгового права, страхования, антимонопольного регулирования, бухучета, борьбы с коррупцией[38].

Следует также упомянуть Э.Макнайта, сторонника частно-правовой интерпретации понятия IFL. Его фундаментальная работа посвящена анализу международных частно-правовых финансовых сделок различного характера (контракты международного кредитования, гарантии, право, применимое к контрактам, коллизионное право, банкротство финансовых институтов, рассмотрение споров и др.)[39].

7. Среди авторов, сторонников публично-правового подхода к идентификации IFL, можно назвать М. Джованоли и Д. Девоса, которые выпустили монографию, включив в нее мнения экспертов по правовым аспектам и последствиям глобального финансового кризиса, реформирования МВФ, верховенства права в системе международных финансовых отношений, влияния финансового права США на международное финансовое право и др.[40],

М.Джованоли использует термин international financial law, связывая его со сферой действия международных финансовых стандартов (которые относятся к мягкому праву – авт.). Он отмечает, что кризис 2008-2009 гг., произошел несмотря на наличие мощного комплекса международных финансовых стандартов, созданного почти 35 лет назад и охватывающего  практически все сферы международного финансового права[41].

 Х.Скотт посвятил  свою работу практическим вопросам международного финансового регулирования: финансовому регулированию в США, Японии, банковскому регулированию (Базель 1, Базель 2, рыночный риск), регулированию мировых финансовых рынков, финансовой системы ЕС, финансовых систем развивающихся и стран с возникающими рынками, борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма[42].

Д.Фридланд рассматривает вопросы правового регулирования национальных финансовых систем США, Великобритании, Японии, их место в мировой финансовой системе, взаимодействие между собой, а также международное финансово-правовое регулирование банковской деятельности, рынка ценных бумаг, платежных систем и др.[43] 

Китайские специалисты К.-Дж. Лью и Ш-Ч. Жанг рассматривают IFL как публично–правовую отрасль права, ответственную за регулирование мировой финансовой системы, предотвращение кризисов и борьбу с ними[44].

Б. Симмонс считает, что предмет регулирования IFL исчерпывается «public international law of money» или, как она его еще именует - «international monetary law» («международное публичное валютное право» / «международное валютное прав»)[45].

Ее подход  частично совпадает с подходом В.Эбке, который писал, что «международное валютное право» («Internationales Devisenrecht») служит правовым инструментом реализации межгосударственного сотрудничества в валютной сфере[46].

Но В.Эбке отводил международному финансовому праву роль некоего конгломерата международного частного валютного права и международного публичного валютного права. Первое регулирует конструкции частных сделок, второе выступает в качестве институционного права по отношению к IFL[47].

Интересна позиция зарубежного профессионального юридического сообщества. Например, по мнению специалистов из Американской Ассоциации международного права (American Society or International Law), содержанием international financial law является рассмотрение роли центральных банков в международных экономических отношениях, вопросы экономической и валютной политики, а также международные финансовые рынки и рынки ценных бумаг[48].

Охват частно– и публично–правовых аспектов международных  финансовых отношений в предмете IFL как отрасли права прослеживается по всему массиву зарубежных исследований. Так, несмотря на частно-правовой  акцент работ Ф.Вуда, Й. Дальхьюзена, Э. Макнайта, Р.Рендела, П.Себастьянутти, Х. Скотта и др., среди них нет таких, где бы не рассматривались также и вопросы, относящиеся к сфере публично-правового регулирования, такие, как финансовый суверенитет, суверенные долги, финансово-правовое регулирование валютных союзов (Х.Скотт), борьба с терроризмом (Й.Дальхьюзен, Х. Скотт), правовые основы международной финансовой архитектуры (Й. Дальхьюзен, М. Джованоли, Д.Фридланд, Й. Акуйз) и др. 

Как видим, неслучайно С.Бунчич и М.Филипович обращают внимание  на отсутствие правовой теории или обстоятельного теоретического подхода к идентификации international financial law, упоминая в связи с этим лишь двух авторов – П.Себастьянутти и Й.Дальхьюзена[49].

8. Публично-правовой подход к идентификации IFL характерен для трудов специалистов Международного Валютного Фонда и Всемирного Банка,  а также документов различных международных организаций и форумов, таких, как Базельский комитет по банковскому надзору, ИОСКО, ФАТФ, Группа 20, Совет по финансовой стабильности и др., что, впрочем, является закономерным, поскольку отражает их компетенцию.

Отметим, что исключительно публично–правовым вопросам международного финансового регулирования посвящены работы, имеющие наименование «international financial regulation» (IRF). При этом IFR гораздо более глубоко разработано зарубежными авторами именно в трактовке «международного публичного финансового права»

Анализу действия financial regulation (финансовое регулирование), как охватывающего и международное финансовое регулирование,  посвящены работы таких авторов, как Ф.Вуд, Э.Хеллейнер и С. Пальяр, а также Р.Бисмут (R. Bismuth)[50], Э.Пан (E. Pan)[51], Э.У. Ло (A.W.Lo)[52], А.М. Матеус (A.M. Matheus)[53], Ч.К.Уайтхед (Ch.K.Whitehead)[54], Д.Морли и Р.Романо (J.Morley and  R.Romano)[55], а также многочисленные документы МВФ, ОЭСР и международных финансовых регуляторов.

Ввиду ограниченного объема настоящей работы, скажем только, что, например, Ф.Вуд отличает обычное право от «финансового регулирования» и придает правовое значение - применительно к международному регулированию финансовых отношений - термину «international finance regulation» («регулирование международных финансов»)[56].

Э.Хеллейнер и С. Пальяр понимают IFR как международное, в первую очередь, пруденциальное финансовое регулирование[57].  

9. Для зарубежной системы образования и средств массовой информации характерен частно-правовой подход к идентификации IFL c включением коллизионных норм внутреннего права.

Так, в подавляющем большинстве учебных программ в высших юридических школах Европы и США, а также международных учебных центрах дисциплины, рассматривающие тему регулирования международных финансовых отношений, именуются «Legal aspects of international finance» («Правовые аспекты международных финансов»), «International banking and financial Law» («Международное банковское и финансовое право»), «International finance: law and regulation» («Международные финансы: право и регулирование”), «The laws and practice of international banking and finance» («Право и практика международного банковского и финансового дела»), “Introduction to international financial law and regulation” (Введение в международное финансовое право и регулирование») и др.

Интересно, что в учебной программе Лондонского университета указано, что  международные финансовые сделки не регулируются никаким «международным финансовым законом» (international financial law), поскольку ООН не выпускает международные финансовые законы (laws).  Это же относится ко всем другим международным организациям. На самом деле международные финансовые сделки подчиняются системе национального права. Под термином «правовые аспекты международных финансов» понимается определение правовых рисков, связанных с трансграничными международными контрактами, определение применимого права, подсудность, вопросы валюты и валютного обмена, международного налогообложения, международных регуляционных стандартов, применимых к международным финансовым операциям[58].

Международный учебный центр Euromoney Legal Training[59] предлагает широкий набор программ обучения как публично-правового, так и частно-правового характера: управление активами, Базельское соглашение II, основы лизинга, рынок капиталов, международное кредитование, исламский банкинг и финансирование, свопы и деривативы, частно-государственное партнерство, корпоративные финансы и др.[60]          

Программы «International financial law” курсов этого учебного центра за 2009 - 2011 гг. включают исключительно частно-правовые темы: английское контрактное право, система общего права, документальное оформление кредита, синдицированный кредит, выпуск облигаций, акций,  проектное финансирование, свопы, секьюритизация[61].  

Что касается средств массовой информации, то, например, журнал «International Financial Law Review»[62] публикует материалы практически по всему спектру финансовых отношений, как национальных, так и международных, и позиционирует себя как «надежный источник аналитической информации и новостей в области Financial Markets Law («право финансовых рынков»). Это частно-правовой подход, который также разделяют редакторы  электронного СМИ «Daily Alert», выпускаемого сетью «The Euromoney Institutional Investor Online Network”[63]. 

На сайте E.B.Williams Law Library[64]  рубрика «International Financial Law» отражает публично-правовой подход к трактовке IFL:  

Treaties and Agreements (договоры и соглашения)

International Organizations (международные организации)

International Financial Institutions (международные финансовые институты)

Finance web sites (интернет - ресурсы по финансам)  

Project  Finance web sites (интернет- ресурсы по проектному финансированию).

Отсылки к образовательным программам и характеру публикаций в СМИ не являются научным аргументом в пользу того или иного подхода к идентификации IFL, но отражают правовой мейнстрим, а кроме того через них соответствующие подходы распространяются практически по всему миру.

Таким образом, IFL  является широкой отраслью права, предмет которой, согласно зарубежным подходам, охватывает все финансовые правоотношения, выходящие за пределы одной юрисдикции - как частные, так и публичные, при этом многие авторы включают сюда также и коллизионные нормы национального права,  что означает также и широкий субъектный состав этих правоотношений – от индивидуумов до суверенных государств,

10. Что касается метода IFL, то, судя по новейшей литературе, зарубежные авторы склоняются в основном, к двум методам регулирования международных финансовых отношений - мягко-правовому и административному.

Сторонниками мягко-правового метода являются Э.Д’Амато, С.Бунчич и М.Филипович, Р.Делонис, Х.Хилгенберг, Т.Мейер, Р.Бисмут, Э.Гузман, Э.Кристианс, К.Эббот и Д.Снидал, К.Брамер, и др.

Основные постулаты сторонников мягко-правового подхода сводятся к тому, что нормы регулирования международных финансов разрабатывались лишь в рамках национального жесткого права, и кризис показал их несостоятельность.

Вместе с тем, мягко-правовой подход есть единственный реальный путь для перестройки международного финансового регулирования.

С.Бунчич и М.Филипович считают, что концепция международных соглашений, основанных на мягком праве, могла бы стать платформой для достижения определенных результатов в будущем. Они выступают за приоритет гармонизации финансового регулирования на международном уровне или его субординации в рамках наднационального органа регулирования перед внутренними  жестко-правовыми нормами [65].

Мягкое право в качестве новой формы регулирования международных отношений предполагает гораздо большую гибкость. Мягко-правовые инструменты проще, относительно них легче договориться, они влекут более низкие «суверенные» издержки в чувствительных областях.

И хотя мягко-правовые документы не являются юридически обязывающими для государств, подписавших их, признано, что такие документы содержат нормы, которые должны выполняться на  добросовестной основе даже без юридической обязанности. Практика показала высокую эффективность мягко-правового регулирования, оно оказалось более жестким, чем предполагает его мягко-правовая природа.

          По мнению авторов, пора принять недоговорные соглашения в международном праве в качестве источников юридических обязанностей. Вне режима, созданного недоговорными соглашениями, международное право в настоящее время учитывает такие соглашения только как фактор, но не источник права.

Реальная возможность создания новой платформы представилась бы, если бы наука отказалась от классического правового подхода и обратилась к концепции мягкого права.

Предлагаются три различные модели взаимодействия мягкого и жесткого права в области глобального финансового регулирования: 1)смягчение жесткого права, 2)ужесточение мягкого права и 3)гибридная система, сочетающая в необходимой пропорции оба метода[66].

Основными элементами новой системы должны стать такие нормы, как:

1. глобальные стандарты (типа принципов и стандартов бухгалтерского учета);      

2. нормы, согласованные на международном уровне (отдельные соглашения  по регулированию финансовой системы);

3. хорошая практика (желаемые, рекомендуемые нормы, например, регулирующие деятельность рейтинговых агентств).

Эта пирамида международных финансовых норм означала бы создание  условий для нового, мягко-правового режима регулирования[67].

По мнению К. Брамера, international financial law является весьма своеобразным инструментом глобальной экономики. В отличие от международной торговли и валютной сферы, где глобальная координация проводится через формализованные международные организации, IFL исходит из межведомственных институтов (inter-agency institutions) с неоднозначным правовым статусом. А договоренности, достигнутые официальными регулирующими органами, участвующими в этих «форумах», не имеют обязательной силы[68], то есть имеют характер «мягкого права».

Тем не менее, эти мягко-правовые механизмы находят широкое применение для регулирования международных финансовых отношений. При рассмотрении способов приведения их в действие становится видно, что «неформальное» качество IFL, как оно понимается в традиционном международном публичном праве, фактически оказывается более «жестким».

К.Брамер считает, что некоторые структурные недостатки международного мягкого права в области финансов можно было бы урегулировать основываясь на опыте ВТО, более зрелого правового режима[69].

11.Административно-правового метода регулирования международных финансовых отношений придерживаются Ф.Вуд, Э.Пан, Э.Хеллейнер и С.Пальяри, Э.Авгулеас, М.Брунемейер, Ч.Гутхарт, К.Дэвис, Дж. Итвел,  М.Барр (M. Barr), Ж. Миллер (G.Miller)[70], Б.Кингсбери (D.Kingsbury), Н. Криш (N.Krisch), Р. Стюарт (R.Stewart)[71], Д. Царинг (D.Zaring), группа итальянских авторов под руководством проф. А.Кассезе (A.Cassese) – Б. Каротти, Л. Казини, М.Маккья,  и др[72].

Их подход сводится к тому, что до сих пор международная финансовая архитектура опиралась в значительной степени на неофициальные трансправительственные сети (transgovernmental networks), отличных от формализованных международных организаций или других договорных механизмов[73].

Такой порядок, казалось бы, обеспечивал эффективное сотрудничество между государствами в области регулирования[74].

 На самом деле международная финансовая архитектура оказалась не в состоянии предотвратить или управлять причинами и последствиями  недавнего финансового кризиса.

Остались без внимания нерешенные проблемы пруденциального надзора за трансграничными финансовыми учреждениями и регулирование системных рисков[75].

Требуется международно-правовая база, способная обеспечить требуемое интенсивное наблюдение за трансграничными финансовыми  институтами и макроэкономическими системами, которого не смогли обеспечить трансправительственные сети.

Они остаются полезными в достижении консенсуса между регуляторами в отношении основных принципов и стандартов. Однако эффективное глобальное финансовое регулирование  требует более мощных международно-правовых платформ и инструментов, которые идут дальше ТПС.

Сторонники этого метода отстаивают модель международного административного права для финансового регулирования. Они предлагают создать международный орган, который будет иметь полномочия и ресурсы, чтобы контролировать трансграничные финансовые учреждения, требовать действий со стороны национальных надзорных органов, вводить стандарты надзора, проводить проверки и инициировать исполнительное производство.

Формирование международного административного органа (agency) наилучшим образом подходит для глобального финансового регулирования,  эта инициатива должна получить поддержку со стороны ключевых государств.

В качестве примера приводится Европейская система финансового надзора (European System of Financial Supervisors) как модель более широкого международного сотрудничества.

Формирование нового режима международного административного правового режима для управления финансовым регулированием и надзором оказывает существенное влияние на развитие международного права.

В той степени, в какой  международные административно-правовые режимы смогут взять на себя бóльшую роль в регулировании ключевых экономических и социальных секторов, как это должно быть в глобализующемся обществе, они представляют собой новые и плодотворные источники международного права[76].

Таким образом, мы видим, что «international financial law»  не есть «международное финансовое право» ни по предмету, ни по методу регулирования.

Cовременные зарубежные авторы понимают IFL как широкую отрасль права, регулирующую весь спектр международных финансовых отношений как частно-правового, так и публично-правового характера,  а также, в некоторых случаях, как компонент внутреннего финансового права, включающий также коллизионные нормы.

Исходя из российских подходов «международное финансовое право» следует переводить на английский язык как «Public international financial law», или в определенных случаях, international financial regulation/

В international financial law, по мнению иностранных исследователей, основным методом регулирования является мягко-правовой, утвердившийся в мировой финансовой системе за последние 2-3 десятилетия и получивший весьма широкое распространение  в последние годы.

Хотя некоторые авторы, исповедующие административный подход, настаивают на ужесточении международного финансово-правового регулирования, для чего предлагают создать наднациональные нормотворческие и надзорные органы.

Российская Федерация не без внешнего «мягкого» давления, стремясь вступить в ВТО и ОЭСР,  активно внедряет нормы международных стандартов (например,  Базельских стандартов по капиталу, стандартов ФАТФ в области финансового мониторинга и др.), а также нормы финансового  права иностранных государств и союзов – США, Великобритании, ЕС. Это при том, что российская правовая доктрина не признает «мягкое право» правом.

Однако, отрицать очевидно нельзя: например, в 2008 г.  ФСФР России получила отчет (выделено авт.) экспертов ИОСКО с рекомендациями по устранению недостатков и несоответствий российского законодательства стандартам ИОСКО, и в экстренном порядке начала разрабатывать новое законодательство. Уже в 2010 и 2011 гг. были приняты, например,  Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 224-ФЗ «О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации», Федеральный закон от 7 февраля 2011 г. № 7-ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности, и др., чтобы добиться соответствия стандартам ИОСКО.

Внедрение правил международного финансово-правового регулирования в Российской Федерации осуществляется двумя способами: прямым применением по указанию регулятора (Базельские соглашения - по указанию ЦБР,  МСФО - по указанию Правительства Российской Федерации[77]), либо принятием новых законодательных актов, соответствующих международным образцам (стандарты ИОСКО).

Пока процесс «обмена» в области права односторонен: Россия лишь  приспосабливает свое законодательство к международным правилам, но ничего не может предложить со своей стороны. Будем надеяться, что со временем и российские правовые конструкции будут востребованы мировой  юридической и финансовой  практикой.

Скачано с www.znanio.ru