Лекция: Торги в строительстве

ТОРГИ В СТРОИТЕЛЬСТВЕ Одной из форм размещения  заказов на строительство, предусматривающей  выбор подрядчика для выполнения работ и оказания услуг на основе конкурса, являются подрядные торги. Нередко термины "конкурс" или "торги" заменяются термином "тендер". Тендер представляет собой конкурентную   форму   размещения   заказов   на   выполнение   работ   или   предоставление   услуг   по   заранее объявленным   в   документации   условиям   и   в   оговоренные   сроки   на   принципах   состязательности, справедливости  и  эффективности.  Контракт  заключается   победителем  тендера   ­  участником,   подавшим предложение, соответствующее требованиям документации, в котором предложены наилучшие условия. Согласно  ст. 447  ГК РФ договор может быть заключен путем проведения торгов и заключается с лицом, эти торги выигравшим. Положение  о   подрядных   торгах   в   Российской   Федерации   утверждено   Распоряжением Госкомимущества России N 660­р и Госстроя России N 18­7 от 13.04.1993   определяет общий порядок и условия подготовки, организации, проведения, регулирования последствий подрядных торгов на выполнение всего комплекса работ и оказания услуг, связанных со строительством новых, расширением, реконструкцией и ремонтом действующих объектов на территории РФ. Подрядные торги в соответствии с Положением могут проводиться при размещении заказов на: ­   строительство,   реконструкцию   и   капитальный   ремонт   предприятий,   зданий   и   сооружений производственного и непроизводственного назначения, в том числе на условиях "под ключ"; ­   выполнение   проектных,   инженерно­изыскательских,   конструкторских,   строительных,   монтажных, пусконаладочных и других видов работ; ­ поставку комплектного технологического оборудования, в том числе на условиях "под ключ"; ­ управление проектом, консультирование, надзор; ­ любые технически и организационно обоснованные сочетания указанных работ и услуг. Торги могут быть гласными и негласными. При  гласных   торгах  вскрытие   конвертов   с   предложениями   и   оглашение   их   основных   условий производится в присутствии представителей фирм, участвующих в торгах. При  негласных торгах  тендерные комитеты не вскрывают предложения в присутствии участников торгов и не публикуют сведения о фирме, получившей заказ. В зависимости от формы проведения торгов они подразделяются на открытые и закрытые торги. К   участию   в   открытых   торгах   приглашаются   все   желающие   фирмы   и   организации.   Сведения   о проведении таких торгов публикуются в периодической печати. Большое число участников открытых торгов обостряет конкуренцию, что дает возможность разместить заказы на более выгодных условиях. К участию в закрытых торгах приглашается ограниченное число фирм, причем приглашения принять участие в торгах направляются в индивидуальном порядке. В закрытых торгах участвуют наиболее крупные фирмы и организации. Основными   участниками   торгов   являются   заказчик,   организатор   торгов,   тендерный   комитет, претенденты (лица, решившие принять участие в торгах до момента регистрации оферты) и оференты (лица, от имени которых представлена оферта). Расходы по подготовке и проведению торгов осуществляются за счет заказчика и относятся на стоимость строительства. Объявление   о   проведении   торгов   публикуется  в   печати   организатором   торгов   или   тендерным комитетом   за  два   ­   шесть   месяцев   до   срока   представления   оферт.   Офертой   является   предложение заключить контракт на условиях, определяемых в тендерной документации. Тендерная   документация   состоит   из   технической   и   коммерческой   части.   Техническая   часть представляет собой описание и общую информацию о месторасположении и назначении объекта торгов, его основных   технико­экономических   данных,   наличии   внешней   инфраструктуры,   местных   строительных материалов, подъездных дорог, а также сроках строительства. В технической части также представлены информация   о   проведении   и   результатах   инженерных   изысканий   на   строительной   площадке   объекта, технические   данные   объекта,   генеральный   план,   архитектурно­строительная   часть,   включая   чертежи   с объемно­планировочными   решениями,   водоснабжение   и   канализация,   отопление   и   вентиляция, электротехнические  работы,  газоснабжение,  слаботочные  системы,  описание  и основные  характеристики технологического оборудования, требования экологической безопасности. Описание работ по их видам и группам также представлены в технической части тендерной документации. Коммерческая часть  включает требования в отношении цены и порядка ее определения, условий и сроков поставки, условий платежа и графика платежа, источника финансирования контракта, банковской гарантии на выполнение инофирмой или российской строительной организацией работ в соответствии  с представляемой офертой в случае выигрыша ею торгов. В коммерческую часть тендерной документации может быть включено требование, касающееся отдельных видов страхования ответственности подрядчика (иностранной фирмы или российской организации) за невыполнение своих обязательств. Чтобы принять участие в торгах, претендент должен представить следующие документы: ­ заявку на участие в подрядных торгах; ­ временное поручительство в форме гарантии банка; ­ копию платежного документа, подтверждающего внесение первого задатка; ­ расчет цены предмета торгов с указанием порядка ее исчисления; ­ пояснительную записку с приложением необходимой экономической, технической и технологической документации.  Оферты принимаются в двойных конвертах. Во внешний конверт вкладывается заявка на участие в   торгах,   копия   платежного   документа,   подтверждающая   внесение   задатка,   и   внутренний   конверт.   Во внутреннем конверте находится оферта. Внутренний конверт должен быть запечатан. Тендерный комитет после проверки наличия необходимых документов, за исключением содержащихся в   запечатанном   конверте,   обязан   зарегистрировать   оферту   и   другую   документацию,   причем   такая регистрация должна быть осуществлена немедленно после ее представления и приемки. Оференту выдается расписка, подтверждающая прием и регистрацию его оферты. Торги на объекты, расположенные на территории РФ, проводятся по месту нахождения организатора торгов и должны происходить в день, час и месте, объявленных официально. Вскрытие   конвертов   производится   тендерным   комитетом   при   наличии   полномочного   состава тендерного комитета, перед вскрытием конвертов проверяется их сохранность. В зависимости от сложности предмета торгов тендерный комитет устанавливает срок рассмотрения оферт, при этом срок не может превышать шести месяцев с момента вскрытия конвертов. Установленный срок объявляется на первом заседании по торгам тендерного комитета. Оференты   или   их   представители   не   имеют   права   присутствовать   при   оценке   оферт,   которая осуществляется оценочной комиссией, в состав которой входят заказчик (организатор торгов), проектные и другие   организации.   Техническая   и   коммерческая   части   оферты   оцениваются   отдельно,   оценка осуществляется на основе балльной системы, разрабатываемой тендерным комитетом. Оферент вправе в любое время отозвать свою оферту, но внесенный задаток ему не будет возвращен. Подрядные торги   могут быть объявлены несостоявшимися, если: ­ до момента окончания срока закрытия торгов не поступило ни одной оферты; ­ все представленные оферты не содержат банковских гарантий или документов, подтверждающих внесение задатка. Если представленные оферты не соответствуют условиям тендерной документации, торги считаются состоявшимися, но имеющими отрицательный результат, при этом задаток подлежит возврату оферентам. Повторные   торги   могут   быть   проведены   в   том   случае,   если   самая   низкая   цена,   предложенная оферентами, значительно превышает расчетную цену, определенную экспертами с учетом статистических и прогнозируемых индексов цен в строительстве. Победителем   торгов   выбирается   оферент,   предложение   которого   наиболее   полно   отвечает   всем требованиям   тендерной   документации,   причем   тендерный   комитет   не   обязан   мотивировать   свой   выбор перед претендентами. В течение трех дней после принятия решения тендерный комитет обязан направить официальное   извещение   оференту,   выигравшему   торги.   Победитель   торгов   имеет   право   на   заключение контракта с заказчиком на условиях, установленных поданной им офертой, составленной в соответствии с тендерной документацией. Заказчик в  недельный срок  должен рассмотреть представленные документы и принять решение об утверждении   результатов   торгов.   Если   результаты   не   утверждаются,   мотивированное   решение   об   этом направляется   в   тендерный   комитет.   Торги   считаются   завершенными   после   утверждения   их   результатов заказчиком.   Получив   уведомление,   победитель   торгов   обязан   внести   второй   задаток   на   расчетный   счет заказчика. Срок внесения второго задатка устанавливает тендерный комитет. Если в установленный срок второй   задаток   внесен   не   будет,   организатор   торгов   может   отменить   присуждение   заказа   данному победителю. В этом случае первый задаток не возвращается. После внесения второго задатка заказчик и победитель  торгов заключают контракт, в который по взаимному согласию сторон могут быть внесены иные условия, не изменяющие условий, содержащихся в тендерной документации и оферте победителя. Если победитель торгов отказывается от подписания контракта с заказчиком, внесенные задатки ему не возвращаются. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые приняли участие в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшем торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Задатком  признается   денежная   сумма,   выдаваемая   одной   из   договаривающихся   сторон   в   счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть совершено в письменной форме. Мы   говорим   о   подрядных   торгах,   где   задаток   вносится   потенциальным   подрядчиком.   На   момент внесения задатка еще нет ни контракта, ни какого­либо денежного обязательства победителя торгов перед заказчиком. Соответственно, возникает вопрос: как засчитать сумму внесенного задатка в счет обязательств по подрядному договору? В  Постановлении  ФАС Центрального округа от 28.02.2007 по делу N А48­2962/06­4 отмечено, что указанные в ст. 380 ГК РФ и п. 4 ст. 448 ГК РФ обеспечительные меры в виде задатка отличаются по своему существу и влекут разные правовые последствия. Результаты торгов становятся известными не сразу, а лишь спустя определенное время. До тех пор пока не объявлены результаты торгов и не оглашено итоговое решение, расходы организации ­ претендента на участие  в торгах следует учитывать как аванс, в связи с чем они подлежат отражению на  счете 76 "Расчеты   с   разными   дебиторами   и   кредиторами",   предназначенном   для   этих   целей   Планом   счетов бухгалтерского   учета   финансово­хозяйственной   деятельности   организаций   и   Инструкцией   по   его применению, утвержденными Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н. В периоде, когда будут объявлены результаты торгов, расходы, учтенные организацией ­ претендентом на счете 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами", в зависимости от исхода торгов будут списаны: ­   на   счета   учета   затрат   на   производство   в   порядке,   установленном   организацией   (20   "Основное производство", 25 "Общепроизводственные расходы" и другие счета) ­ в случае победы в торгах; ­ на счет 91 "Прочие доходы и расходы", субсчет 91­2 "Прочие расходы", ­ если торги проиграны. Вопрос учета в целях налогообложения прибыли организаций расходов на участие в тендерах был рассмотрен в  Письме  ФНС России от 18.11.2005 N ММ­6­02/961 "Об учете для целей налогообложения расходов организаций на участие в тендерах в случае проигрыша торгов". В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли организаций налогоплательщик уменьшает   полученные   доходы   на   сумму   произведенных   расходов,   за   исключением   расходов,   не учитываемых в целях налогообложения прибыли и перечисленных в ст. 270 НК РФ. Тендерные торги в качестве необходимых условий участия в них могут предусматривать: ­ обязанность представления участником конкурсного предложения; ­ сбор за участие в конкурсе; ­ приобретение тендерной документации; ­ приобретение банковской гарантии; ­ выполнение иных требований. В целях налогообложения прибыли необходимо учитывать возможность участия организации в торгах в   рамках   своей   основной   деятельности,   а   также   характер   расходов,   возможность   их   возвратности   при различных исходах тендерных торгов или возмещения подобных расходов в стоимости строительных работ. Как   указано   в   приведенном   выше  Письме  ФНС,   расходы   организации,   связанные   с   участием   в тендерных   торгах,   которые   проиграны,   могут   быть   признаны   для   целей   налогообложения   в   составе внереализационных   расходов,   в   случае   если   они   осуществлены   в   связи   с   выполнением   требований, предъявляемых   организаторами   торгов   участникам   торгов,   и   не   возвращаются   ему   при   проигрыше.   В частности, к таким расходам могут быть отнесены расходы по уплате сбора за участие в конкурсе, расходы по приобретению тендерной документации, банковской гарантии. Данные расходы, подтвержденные документально, учитываются для целей налогообложения прибыли единовременно. Кроме того, в случае возврата организаторами торгов сумм, внесенных участниками торгов за участие в тендере, подобные суммы у участника включаются в состав внереализационных доходов (Письмо Минфина России от 16.01.2008 N 03­03­06/1/7). Следует   отметить,   что   заказчиком   строительства   может   выступать   не   только   организация   или индивидуальный   предприниматель,   но   и   государство.   В   этой   связи   следует   обратить   внимание   на Федеральный закон от 05.04.2013 N 44­ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее ­ Закон N 44­ФЗ). Этот  Закон  регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения   гласности   и   прозрачности   осуществления   закупок,   предотвращения   коррупции   и   других злоупотреблений в части, касающейся: ­ планирования закупок товаров, работ, услуг; ­ определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); ­   заключения   гражданско­правового   договора,   предметом   которого   являются   поставка   товара, выполнение   работы,   оказание   услуги   (в   том   числе   приобретение   недвижимого   имущества   или   аренда имущества), от имени РФ, субъекта РФ или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом (контракта); ­ особенностей исполнения контрактов; ­ мониторинга закупок товаров, работ, услуг; ­ аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; ­ контроля за соблюдением законодательства РФ и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (контроля в сфере закупок). В   рамках   отношений,   регулируемых  Законом  N   44­ФЗ,   допускается   обмен   электронными документами,   предусмотренными   законодательством   РФ   и   иными   нормативными   правовыми   актами   о контрактной системе в сфере закупок, между участниками контрактной системы в сфере закупок, в том числе   подача   заявок   на   участие   в   определении   поставщика   (подрядчика,   исполнителя),   окончательных предложений. Такие заявки, окончательные предложения и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью и поданы с использованием единой информационной системы (п. 1 ст. 5 Закона N 44­ ФЗ). При предоставлении в соответствии с Бюджетным кодексом РФ бюджетных инвестиций юридическому лицу,   не   являющемуся   государственным   или   муниципальным   учреждением,   государственным   или муниципальным унитарным предприятием, в случае реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции   и   техническому   перевооружению   объектов   капитального   строительства   на   такое юридическое лицо при осуществлении им закупок за счет указанных средств распространяются положения Закона   N   44­ФЗ,   регулирующие   деятельность   заказчика,   в   случаях   и   пределах,   которые   определены бюджетным законодательством РФ в рамках договоров об участии РФ, субъекта РФ или муниципального образования в собственности субъекта инвестиций (п. 5 ст. 15 Закона N 44­ФЗ). 22 октября 2013 г.  Минэкономразвития  подготовил Методические  разъяснения  по осуществлению различных способов закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Законом N 44­ФЗ. Согласно  ст.   24  Закона   N  44­ФЗ заказчики   при осуществлении  закупок  используют  конкурентные способы   определения   поставщиков   (подрядчиков,   исполнителей)   или   осуществляют   закупки   у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются: 1) конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс); 2) аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион); 3) запрос котировок; 4) запрос предложений. Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта. Аукцион ­ это способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта. Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. Закон  N 44­ФЗ предельно четко регламентирует случаи, при которых закупка товаров, работ, услуг осуществляется закрытым способом. В силу  ст.  84  данного  Закона  под закрытыми  способами  определения  поставщиков  (подрядчиков, исполнителей) понимаются: ­ закрытый конкурс; ­ закрытый конкурс с ограниченным участием; ­ закрытый двухэтапный конкурс; ­ закрытый аукцион. Согласно  ст.   ст.   85  и  86  Закона   N   44­ФЗ   информация   о   закупках   сообщается   заказчиком   путем направления приглашений принять участие в закрытых способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), документации о закупках ограниченному кругу лиц, которые соответствуют требованиям, предусмотренным Законом. Часть   1   ст.   44  Закона   N   44­ФЗ   закрепляет   обязанность   заказчика   при   проведении   конкурсов   и аукционов устанавливать требование к обеспечению заявок. Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки двумя способами ­ путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок. Обеспечение заявки на участие в электронных аукционах может предоставляться участником закупки только путем внесения денежных средств (ч. 2 ст. 44 Закона N 44­ФЗ). Банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе   или   закрытом   аукционе,   должна   соответствовать   требованиям  ст.   45  "Условия   банковской гарантии. Реестр банковских гарантий" Закона N 44­ФЗ. Срок   действия   банковской   гарантии,   предоставленной   в   качестве   обеспечения   заявки,   должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок. Размер обеспечения должен составлять от 0,5 до 5% начальной (максимальной) цены контракта, а при проведении   аукциона   с   начальной   (максимальной)   ценой   контракта,   не   превышающей   трех   миллионов рублей, ­ 1% (ч. 14 ст. 44 Закона N 44­ФЗ). Для   других   способов   определения   поставщиков   (подрядчиков,   исполнителей),   если   это   будет предусмотрено конкурсной документацией, участники процедур закупок смогут предоставлять обеспечение в   форме   безотзывной   банковской   гарантии,   выданной   банком,   который   включен   в   перечень   банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Требования к содержанию банковской гарантии, а также условия ее приема заказчиком в качестве обеспечения установлены ст. 45 Закона N 44­ФЗ. При   проведении   электронного   аукциона   участник   должен   перечислить   денежные   средства, предназначенные для обеспечения заявки, на счет оператора электронной площадки в банке. Оператор   электронной   площадки   обязан   в   течение  одного   часа  с   момента   получения   заявки   на участие в электронном аукционе блокировать денежные средства в размере обеспечения заявки. Отсутствие на счете средств, достаточных для обеспечения заявки, влечет возврат заявки участнику (ч. 19 ст. 44 Закона N 44­ФЗ). В соответствии с  ч. 6 ст. 44  Закона N 44­ФЗ денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки, возвращаются участнику конкурса или аукциона в следующих случаях: ­   подписания   протокола   рассмотрения   и   оценки   заявок   на   участие   в   конкурсе,   протокола рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, протокола закрытого аукциона. При этом обеспечение возвращается всем участникам, кроме победителя, которому обеспечение возвращается после заключения контракта; ­ отклонения заявки участника закупки; ­ отмены определения поставщика (подрядчика, исполнителя); ­ отзыва заявки участником до окончания срока подачи заявок; ­ получения заявки на участие в процедуре определения поставщика (подрядчика, исполнителя) после окончания срока подачи заявок; ­ отстранения участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказа   заказчика   от   заключения   контракта   с   победителем   определения   поставщика   (подрядчика, исполнителя) в соответствии с ч. 9 и 10 ст. 31 Закона N 44­ФЗ. Возврат денежных средств осуществляется в течение не более пяти рабочих дней, а при проведении электронного аукциона блокирование денежных средств прекращается в течение одного рабочего дня (не более) с даты наступления соответствующего основания. При   применении   такого   способа   обеспечения   заявок,   как   предоставление   банковской   гарантии,   в случаях, указанных в ч. 6 ст. 44 Закона N 44­ФЗ, возврат банковской гарантии заказчиком предоставившему ее лицу или гаранту не осуществляется, но и взыскание по ней не производится. Подписано в печать 28.11.2014 В.Колбасов Юрист